mercoledì , 21 febbraio 2018
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Photo © AlCortés, 2011, www.flickr.com

Kafala e adozioni in Europa: un vuoto da colmare

Il fatto che il diritto indichi come il mondo dovrebbe essere non significa che esso rappresenti solo uno sforzo utopistico. Il mondo migliore che dovremmo lasciare ai bambini dovrebbe essere privo di discriminazioni per impedire che per molti di loro non ci sia più un’infanzia. Le attuali misure di protezione dei minori non sempre sono in grado di perseguire tale finalità e superare componenti culturali e religiose in grado di creare discrasie tra gli ordinamenti giuridici. E’ il caso dell’istituto della kafala.

La kafala e il Corano

Il riferimento alla religione nasce dalla speculazione giurisprudenziale ondivaga attorno alla kafala, l’istituto giuridico (l’unico) di tutela dell’infanzia previsto negli ordinamenti degli Stati islamici. Il Corano pone espressamente il divieto di equiparare i figli biologici a quelli adottivi: la famiglia è un’istituzione di origine divina che non può determinare autonomamente i vincoli di filiazione. L’ordinamento ha dovuto così elaborare uno strumento alternativo all’adozione, la kafala, che impone solo un obbligo economico ed educativo al kafil, cioè l’affidatario, nei confronti del minore, il makful, senza che si creino dei rapporti giuridici di filiazione o di parentela con l’affidatario o che si rompano quelli con il nucleo d’origine.

La kafala in Europa

Il regolamento CE n. 2201/2003 in materia di riconoscimento delle decisioni di affidamento dei minori, non menziona la kafala. La sua riconoscibilità ha così avuto sorte diversa nei vari Paesi dell’Unione. Secondo la legge italiana è possibile rinvenire nella kafala le caratteristiche peculiari dell’adozione semplice, non legittimante. La giurisprudenza si è espressa poi in termini più favorevoli, sostenendo che la kafala ha i contenuti educativi di un vero e proprio affidamento pre-adottivo, anche se nel frattempo è naufragato al Senato il disegno di legge che ne prevedeva le modalità di riconoscimento.

Nel 2005 il Belgio ha introdotto una disciplina specifica per l’adozione dei minori provenienti dai Paesi la cui legge nazionale non conosce o proibisce l’adozione. La rigorosa procedura prevede che il minore sia orfano di entrambi i genitori, destinatario di un provvedimento di abbandono e sottoposto alla tutela dell’autorità pubblica. La Spagna si è dotata di norme ad hoc di riconoscimento della kafala se costituita dall’autorità pubblica competente come mezzo di protezione internazionale del minore: la coppia che possiede la nazionalità spagnola è autorizzata ad adottare un minore abbandonato che gli sia affidato con kafala qualora il suo abbandono sia documentato.

Voce fuori dal coro è rappresentata dalla Francia, la quale ha espressamente introdotto il divieto di adozione di un minore quando uno o entrambi i coniugi abbiano la nazionalità di un Paese la cui legge vieti espressamente l’adozione. Se invece risiedono in Francia e la loro unione è regolata dal diritto francese, l’adozione può essere pronunciata anche nei confronti di un minore sottoposto a kafala, purché si tratti di minore nato e residente in Francia.

Kafala e CEDU

Con l’affaire Harroudj vs Francia la CEDU è stata investita del compito di decidere del ricorso di una cittadina francese la quale, ottenuto un provvedimento di affidamento di una minore con kafala in Algeria, si era vista successivamente negare la richiesta di adozione dal Tribunale di Lione. La Corte ha chiarito che il diritto al rispetto della vita privata e familiare di cui all’art. 8 CEDU non garantisce il diritto alla famiglia o il diritto all’adozione, ma si riferisce alla tutela dell’individuo dalle eventuali ingerenze arbitrarie dei poteri pubblici.

La Corte ha dunque ritenuto che la Francia non abbia inteso in alcun modo escludere l’esistenza di una vita familiare tra la ricorrente e la minore a lei affidata con kafala, realtà innegabile, ma ha escluso la possibilità che la legge francese possa considerare l’adozione come un’ingerenza. D’altronde lo Stato francese non nega la possibilità di acquistare la cittadinanza in un periodo piuttosto breve di 5 anni, né l’acquisizione dei diritti successori attraverso un regolare testamento o la nomina di un tutore nel caso di morte dell’affidatario.

Un’imperfetta coincidenza di modelli giuridici, che però non dovrebbe impedire agli interpreti di garantire la riconoscibilità della kafala, al fine di assicurare il supremo interesse del minore. La natura di questo sistema attribuisce infatti una pesante responsabilità ai giuristi, chiamati non solo a scegliere quale regime processuale applicare, ma soprattutto a stimolare l’evoluzione coscienziosa e razionale dell’intero sistema.

L' Autore - Angelica Petronella

Pugliese di nascita, cittadina del mondo per vocazione. Laureata in Giurisprudenza e successivamente diplomata SSPL presso l'Università degli studi di Bari con due tesi di diritto internazionale. Ancora fiduciosa nella giustizia, coltivo il sogno di poter un giorno giudicare anziché difendere.

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