martedì , 20 novembre 2018
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Scommesse sportive e monopolio: la Germania sbaglia

Uno dei pochi monopoli che il mercato unico non è riuscito a intaccare in maniera integrale riguarda il commercio avente ad oggetto la cosiddetta “vendita dei sogni”, vale a dire, le scommesse sportive e le lotterie. In realtà, come quasi sempre accade quando devono essere soppesati principi di uguale importanza, quali la libertà dei servizi contro la tutela della salute dei cittadini e la protezione dalle dipendenze di vario genere, i Trattati hanno formulato clausole generali, o aperte, che solo grazie alla sensibilità degli interpreti (e in particolare quelli più qualificati per tale scopo, cioè i giudici della CGUE) possono essere adattati alle esigenze di un caso concreto.

La libera circolazione dei servizi

Per quanto riguarda la libera circolazione dei servizi non solo si può contare sull’articolo 56 del TFUE, ma anche su un importante atto di diritto derivato: la direttiva 98/34 sulla circolazione dei servizi nella società dell’informazione. Come all’inizio della parte operativa di ogni direttiva, viene fornito un vero e proprio glossario attraverso il quale, ai sensi del diritto dell’UE, viene dato un significato a vocaboli che magari ne rivestono un altro, magari molto diverso, nel lessico giuridico o quotidiano di un Paese membro.

Ad esempio è da ricordare la definizione (un po’ tautologica) di “servizio” data all’articolo 1: un servizio è <<…qualsiasi servizio della società d’informazione, ovvero qualsiasi servizio prestato normalmente o dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica e a richiesta individuale di un destinatario di servizi>>.

Il caso Ince e la Germania

Come si conciliano queste regole di diritto di diverso ordine gerarchico con la disciplina nazionale a carattere monopolistico riguardante scommesse e lotterie? Un caso pratico che potrebbe esemplificare diverse problematiche sul tema è quanto capitato alla signora Ince, di nazionalità turca ma residente a Kempten, in Baviera. La signora Ince è stata destinataria della riunione di due processi penali a suo carico: il reato contestatole riguarda la sua gestione, mediante una macchina automatica, di scommesse di carattere sportivo, su legale concessione di una società austriaca. Il problema sta nel diritto federale tedesco e in quello di diversi Lände (Baviera in primis) che ha visto, nel giro di pochi anni, il rapido susseguirsi di interventi sul tema del gioco d’azzardo, vista come attività che lo Stato deve assolutamente controllare.

Il primo tra questi, il cosiddetto “Trattato tra i Länder relativo alle lotterie in Germania”, è entrato in vigore nel 2004 ed era già stato oggetto di forti critiche anche da giudici amministrativi superiori, oltre che dal Bündesverfassungsgericht (BVG), perché non conforme all’articolo 12 della legge fondamentale tedesca (Grundsgesetz) in merito alla salute dei cittadini. In pratica proibiva in toto la gestione delle scommesse da parte dei privati, ma non includeva misure atte a prevenire le dipendenze e l’insorgere di un mercato nero delle scommesse.

Autorizzazione necessaria

Così, quattro anni dopo, nel 2008, è entrato in vigore un nuovo trattato: il Trattato sui giochi d’azzardo tra i Länder in Germania che fa rientrare nel suo ambito di applicazione anche le scommesse sportive. La gestione da parte di privati del business delle scommesse era consentita solo a condizione di ottenere dall’autorità amministrativa un’autorizzazione ad hoc. Questo trattato è poi divenuto anche la legge dello Stato della Baviera. Si capisce come, essendo la Ince sprovvista dell’autorizzazione tedesca in merito, l’autorità inquirente considerasse un reato, in conformità con la legge penale tedesca, il suo esercizio dell’attività di gestione di scommesse. Questo anche se secondo la legge austriaca la concessione da lei ottenuta era perfettamente regolare.

La CGUE

Il giudice del rinvio ha quindi dovuto valutare se la disciplina tedesca sul monopolio statale dell’attività di scommesse sportive sia rispettosa dell’articolo 56 TFUE, come anche il diniego dell’esercizio di una tale attività anche se in possesso di una regolare concessione emanata da altro Paese membro.

La Corte in questo caso ha preferito salvaguardare una delle libertà fondamentali del mercato unico, vale a dire la libera circolazione dei servizi, asserendo, facendo riferimento ad alcune sue sentenze importanti precedenti (ad esempio Factortame ma anche e soprattutto Stanleybet) che in questo caso la legge tedesca osta all’applicazione dell’articolo precedentemente citato.

Questo perché, anche quando concede ai privati la possibilità di ottenere la licenza, la procedura non rispetta i criteri di trasparenza e di parità di trattamento e ciò è accaduto ogniqualvolta la legge sui monopoli pubblici, benché giudicata contraria al diritto dell’UE, abbia continuato a trovare applicazione.

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L' Autore - Francesca Gennari

Emiliana, Europeista, Entusiasta. Appartengo alla specie libris famelica, amo viaggiare e nel tempo "libero" frequento il Collegio di merito Bernard Clesio, il secondo anno presso la facoltà di Giurisprudenza di Trento e il terzo presso Université Paris 13 nell'ambito del programma doppia laurea. Sogno una Costituzione per l'Europa e credo che fare parte della Redazione della Rivista Europae sia fondamentale per arrivare a questo traguardo.

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